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2021司法考試:法考之民商事綜合題

發布時間:2021-03-12 16:21:36 來源:網絡 閱讀量:

【摘要】 刑法和民法是對于我們生活息息相關的兩門大法,也是法考里面最為重要的基礎性部門法。考必過小編為大家整理了關于“2021司法考試:法考之民商事綜合題”的信息,下面我們就一起來看下“2021司法考試:法考之民商事綜合題”的內容吧!

2021司法考試:法考之民商事綜合題

【案情簡介】

甲公司中標了某地塊的開發權,與乙公司簽訂合同,由乙公司負責建筑施工,但甲公司未支付工程款項,于是甲公司和乙公司協商又重新達成協議,將甲公司之前的欠款本金8500萬元作為對乙公司的借款,乙公司同意以未完成的工程做抵押向銀行貸款2億元,甲公司償還借款5000萬元后剩余的1.5億元作為資本繼續開發。但甲公司的公章要交由乙公司保管,甲公司對外簽訂合同要經過乙公司同意。甲乙兩公司約定若發生爭議,由a省b市仲裁委管轄。

乙公司拿到甲公司公章后,私自重新做了補充協議,并加蓋了甲公司公章,并且將仲裁委改成g省c市仲裁委。后來乙公司以甲公司的名義與丁公司簽訂購貨合同,并加蓋了甲公司公章。

后甲乙公司發生爭議,乙公司向g省c市提出仲裁申請,仲裁委受理,甲公司提出管轄異議,g省c市仲裁委認為仲裁協議有效,繼續審理,并作出了裁決。甲公司向法院申請撤銷仲裁裁決。

后甲乙公司與丙公司的韓某簽訂房屋銷售委托合同,經乙公司同意,加蓋了甲公司公章,由丙公司負責銷售甲公司的樓房,丙公司剛換了法定代表人,但未辦理變更登記,韓某是被替換的法定代表人,(甲乙公司派律師打聽了該消息,并獲知實情)后丙公司銷售不力,甲公司向法院起訴以此解除委托合同,一審判決丙公司敗訴。后來甲公司還是負債很多,于是和丁簽訂了借款合同,同時簽訂了房屋買賣合同,約定丁借款2億元給甲公司,若甲公司到期無法清償,則房屋歸丁所有。

甲公司沒錢給乙公司支付工程款,乙公司遂罷工,導致甲公司想建成房屋出售后營利的計劃無法實現,遂提出解除合同。

后甲公司負債累累,有債權人向a省b市法院提出破產申請,a省b市法院受理了申請。之前與甲公司有購貨合同的丁公司向甲公司發貨,已經發貨后,收到了破產通知,遂通知卡車返回。丙公司申報破產債權,被乙公司拒絕。丙公司遂向法院提起訴訟。

【題目】

1.乙公司簽訂補充協議的行為是否屬于表見代理?為什么?

2.甲公司與丙公司的合同是否無效?韓某的行為如何定性?為什么?

3.甲公司是否有權解除與丙公司的委托合同?為什么?

4.若甲公司到期無法償債,丁是否有權取得房屋的所有權?

5.甲公司與丁的房屋買賣合同能否看成物權擔保?為什么?

6.甲公司是否有權解除與乙公司的合同?為什么?

7.乙公司對甲公司的工程房屋是否有優先權?為什么?優先權的范圍是什么?

8.若甲公司能證明仲裁協議是乙公司私自用甲公司公章蓋的,g省c市的仲裁協議是否有效?為什么?

9.若甲公司要撤銷仲裁裁決應向哪個法院提出?

10.如果一審法院判決甲公司敗訴,甲公司再上訴,在上訴中甲公司能否變更訴訟請求?為什么?

11.若甲公司被受理破產后,a省b市法院能否將債權人訴訟交由其他法院管轄?

12.有仲裁協議的合同,一方破產,另一方提起財產糾紛的,應由仲裁委管轄還是法院管轄?

13.若乙公司將本金和利息分兩次提起訴訟,是否屬于重復起訴?

【參考答案】

1.不構成。因為乙公司以甲公司的名義“私自”與自己簽訂協議,不符合表見代理的構成要件。

2.有效。表見代表。因為未辦理變更登記,不得對抗善意相對人。

3.有權。因為委托合同的雙方當事人均享有任意解除權。

4.無權。因為甲公司與丁的約定屬于流押條款,該條款無效。

5.能。因為作為不動產抵押合同(陰合同)的隱藏行為合法有效。

6.有權。因為乙公司的行為構成根本違約,非違約方的甲公司可以解除合同。

7.有。因為乙公司是建設工程施工合同的承包人。優先權的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償權的,法院不予支持。

8.變更后的仲裁協議無效。

根據《仲裁法》第4條規定,當事人采用仲裁方式解決糾紛,應當雙方自愿,達成仲裁協議。沒有仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。因此仲裁協議的簽訂和變更,都必須雙方自愿才可以。本案中,乙公司雖然保管著甲公司的公章,但是雙方約定的是“甲公司對外簽訂合同要經過乙公司同意”,因此對于甲乙之間的合同,乙公司無權改動,該行為無效,所以變更后的仲裁協議無效。

9.甲公司應當向g省c市仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。

根據《仲裁法》第58條規定:“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的,可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:(一)沒有仲裁協議的;(二)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(四)裁決所根據的證據是偽造的;(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的; (六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的。 人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當裁定撤銷。人民法院認定該裁決違背社會公共利益的,應當裁定撤銷。”因此申請撤銷仲裁裁決,應當向仲裁委員會所在地的中院申請,故應當向g省c市仲裁委員會所在地的中院提出。

10.二審法院不應準許原審原告變更訴訟請求,可告知其另行起訴(當然是在可以另訴的前提下)。

根據《證據規定》第34條第3款規定:“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的,應當在舉證期限屆滿前提出。”故變更訴訟請求應當在舉證期限屆滿前提出。(注意《民事訴訟法解釋》第232條,對增加訴訟請求、提出反訴的時間規定為法庭辯論終結前,但是對變更訴訟請求時間未作出新的規定,故證據規定對該期限的規定仍然有效)。

11.符合法定情形,可以交其他法院管轄。(1)上級法院可以提審;(2)報請上級法院批準后,可以交下級法院管轄;(3)可以報請上級法院指定管轄。

根據《民事訴訟法》第38條規定:“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件;確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的,應當報請其上級人民法院批準。

下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件,認為需要由上級人民法院審理的,可以報請上級人民法院審理。”

又根據《破產法解釋(二)》第47條規定:“人民法院受理破產申請后,當事人提起的有關債務人的民事訴訟案件,應當依據企業破產法第二十一條的規定,由受理破產申請的人民法院管轄。

受理破產申請的人民法院管轄的有關債務人的第一審民事案件,可以依據民事訴訟法第三十八條的規定,由上級人民法院提審,或者報請上級人民法院批準后交下級人民法院審理。

受理破產申請的人民法院,如對有關債務人的海事糾紛、專利糾紛、證券市場因虛假陳述引發的民事賠償糾紛等案件不能行使管轄權的,可以依據民事訴訟法第三十七條的規定,由上級人民法院指定管轄。”因此,符合法定情形的,a省b市法院可以交其他法院管轄。

12.應當去破產法院進行民事訴訟,不能申請仲裁。

根據《企業破產法》第21條規定:“人民法院受理破產申請后,有關債務人的民事訴訟,只能向受理破產申請的人民法院提起。”

因此,破產申請受理后,所有基于債務人財產的清償均應通過破產程序解決,而不得通過個案訴訟、仲裁或者執行等方式獲得個別清償,故本案只能走訴訟程序。

13.不構成重復起訴,法院應予受理。

根據《民事訴訟法解釋》第247條規定:“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴,同時符合下列條件的,構成重復起訴:(一)后訴與前訴的當事人相同;(二)后訴與前訴的訴訟標的相同;(三)后訴與前訴的訴訟請求相同,或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的,裁定不予受理;已經受理的,裁定駁回起訴,但法律、司法解釋另有規定的除外。”

本案中,本金和利息雖然同屬于借款合同項下的債權人權利,訴訟當事人和法律關系也是同一的,但就本金和利息提起訴訟請求不是同一個訴訟請求。同一借款合同中利息與本金是兩個獨立的訴訟請求,是兩個可分之訴,對利息的訴訟既可以和本金一起訴訟也可以分開訴訟,在對本金提起訴訟時如并沒有明確表示放棄對利息的權利,只要在訴訟時效之內,原告有權對利息另行提起訴訟。故不構成重復起訴

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